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コンプライアンスに強い中川総合法務オフィスは知財とリスク管理を専門とするコンプライアンスプロフェッショナルオフィスです。

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契約書作成の実務ノウハウ(書面の必要性・印鑑等)

  • 契約書作成の実務ノウハウ(書面の必要性・印鑑等)
    【契約書作成…契約書書き方・英文契約書作成】

     契約書作成には、契約書書式や契約書雛形(契約書サンプル)を参考にします。これらの契約書書き方をよくみて業務委託契約書や雇用契約書、請負契約書等を作ります。

     近年では労働契約書も交わすのが当たり前になってきております。

     また、グローバル化時代を反映して英文契約書が一層重要になってきており、英文のビジネス文書文例をみて企業が英文契約書作成をすることが多いです。

     売買契約書、不動産売買契約書、取引基本契約書はビジネスでの基本契約書ですからすべてのビジネスマンにできるようになる必要があります。


    《契約書がないと契約が法的には成立しないのか》
     
    1.契約の基本ルール

     財産行為における契約においては、契約自由の原則(契約の方式の自由)により要式性が要求される契約は一定の場合に限定される。平成16年民法改正により保証人の意思を慎重かつ明確なものにするという観点から保証契約につき要式契約とされた。(446条2項)。

     これに対し、身分行為においては当事者の意思の明確化、第三者に対する公示から、そのほとんどが要式契約である(婚姻や養子縁組などは届出を要する典型的な要式契約である)。

    以下では主に財産的行為における契約について述べる。


    2.契約自由の原則と例外

    (1)日本の民法上は、契約は、双方の合意があれば、それだけで有効に成立するのが原則である。
     したがって、「契約書を作らなければ契約は無効だ」とか、「契約書に調印をすませていない以上、まだ契約は有効に成立していない」ということはない。
      契約を結ぶ方式はあくまで各人の自由で、口頭の契約でも書面による契約でも、契約としての法律上の効力には違いはない。

    (2) しかし、例外として、つぎの場合には法律が契約書を作るように特別の規定をおいて契約の書面化を要請している。

    ア.保証契約
     (446条2項…保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。)

    イ.農地の賃貸借契約
     いわゆる小作契約は、これを文書にしてその写しを農業委員会に提出する(農地法二五条)。

    ウ.建築工事請負契約
     契約書を作成し、工事内容、請負代金、着工期などの事項を記載する(建設業法一九条)。

    エ.割賦販売契約
      指定商品について月賦販売契約を結ぶときは、売主から買主に対して、割賦販売価格や、商品の引渡時期などを記載した書面を交付する (割賦販売法四条)。 訪問販売、連鎖販売、特定継続的役務提供等の取引でも書面の作成が「特定商取引に関する法律」で要求される。

    オ.借地借家法の契約書作成規制
     ●存続期間を五十年以上とする定期借地権設定契約(二二条)
     ●事業用定期借地権設定契約(公正証書によらねばならない(二四条)
     ●更新の無い定期建物賃貸借契約(三八条)
     ●取壊予定の建物の賃貸借契約(三九条)

     ※書面によらない贈与
      契約をするときに、書面で契約をしたときと、口頭で契約をしたときとで法律上の拘束力に相違がある。贈 与はそれが口約束であった場合は、約束を取り消すことができるが、書面で約束をしてしまったら、もはや  その約束を取り消すことはできない(民法五五〇条)。


    3.契約書の効用

     相手が契約の存在を無視したり、契約どおり約束を実行してくれなかったら、何か証拠をつきつけて相手の責任を追求する必要がある。
     この場合、契約に立ち会った立会人の証言なども有力な証拠にはなるが、人間の証言は主観性が否めず公平な証言が困難なことが多い。あくまで、副次的にしか利用できない。
     そこで、文書に記載した客観的証拠である契約書があればその証明力は高く、これに署名押印した当事者は、あとになつてその存在や内容を争ったり、その効力を否定することはほとんど不可能である。 


    4.契約書作成時の最重要チェックポイント

    (1)契約の有効期間の明記
     契約の有効期間はいつからいつまでかを記載し、定めのないときは「この契約の期間は別にこれを定めない」と明記する。

    (2)契約の当事者を確定
     誰と誰との契約か、契約の効力の及ぶ権利者と義務者は誰と誰かを明確にする。例えば「会社と個人の区別」、「保証人と単なる立会人との区別」、「本人と代理人との区別」など

    (3)契約の趣旨、目的を明らかにする
     売買契約か、貸借契約か、請負契約か、その契約の趣旨と、その契約によってお互いに何を実現しようとするか、その契約日的が明白に認識できるように、よく整理して順序、項目を構成する。

    (4)契約の対象・目的物を正確に表示
     建物の賃貸借契約であったら、どの建物のどの部分を貸し借りするのか、その場所、品目、数量、単価など、ともかく対象物件を特定できるだけの明確な表示をする(仕様書、青写真、図面などを用いる

    (5)双方の権利・義務の内容を明示
     甲は乙に対しどんな請求権をもち、乙は甲に対してどんな義務を負うかを詳しく明記する。(例えばどんな商品をいつどこへ届けさせるか、その商品が不良品だったらどのように引き取らせるか、購入後何年間その商品の保証をさせ、無償でアフターサービスさせられるか、また代金をいつ払わせるか、その支払方法は現  金払いか手形払いか、支払いを引き延ばしたらどんな手が打てるか、ということを明確にする


    5.契約と法の規定

    (1)契約の内容が不明確だったり、決め忘れた事項があれば、その契約と同一ないしは類似の場合を規定した法律が適用されて契約の不備を補う。 
     例えば契約費用の記載がなければ「売買契約に関する費用は当時者双方平分してこれを負担す」という民法五五人条の規定が適用される。借家契約を結ぶとき、無断転貸禁止などの記載がなくても借家人が家主に無断でまた貸しをしたり、借家権を譲渡したりすることは民法六一二条で禁じられているので家主はそれを理由に借家契約を解除することができる。
     契約書の中に記載しておかなくても、法律で記載されているような事項はこれを省略してしまってもかまわない。

    (2) しかし、法律の規定とちがった取りきめである特約をするのであればその点だけはぜひとも契約書に記載しておく必要がある。 
     例えば民法上は不動産などの特定物について契約をしてから商品を引き渡すまでのあいだに、その商品が地震とか風水害など不可抗力によって滅失したり、毀損した場合に、誰がその損害を負担するかについては債権者主義にたち買主がその揖害を負担する(民法五三四条)。買主は品物がなくなっても、代金を払わなければならない。
     これは売主にとっては好都合だが買主にとっては重大な不利である。買主は特約を入れて、支払義務を免れたいところである。


    《契約書には「署名」と「印鑑」がないと無効なのか》
     
    1.署名・記名・押印(捺印)の違い
     契約書には署名と押印(捺印)があってはじめて法律的文書として十分な効果を発揮する。 契約書に署名と押印(捺印)があってこそ,その人の意思にもとづいてできた書類であることが明確になるからである。
     ここで「署名」とは、みずから手書きで自分の氏名を書くことである。自筆で氏名を書く自署のことである。本人自身のサインである。
     これに対して「記名」とは、氏名を彫ったゴム印を押したり、パソコンやタイプで氏名を打ったり、または他人に代わって氏名を書いてもらったりする場合である。
     法律が、署名と記名とを区別しているのは、署名には押印(捺印)が不要で、記名には押印(捺印)が必要だからである。署名が原則で、記名捺印がその代わりをする。  例えば、商法中署名スヘキ場合ニ関スル法律では
    「商法中署名スヘキ場合ニ於テハ記名捺印ヲ以テ署名ニ代フルコトヲ得」とある。
     また、 手形法第八十二条 「本法ニ於テ署名トアルハ記名捺印ヲ含ム」、小切手法 第六十七条 「本法ニ於テ署名トアルハ記名捺印ヲ含ム」とある。


    2.署名に押印は要らないはずですが…。

     このように、法律的には署名があれば押印はなくていいわけなのに、実務上は署名+押印が常識になっている。これを悪しき日本文化であると言うのは早計である。署名に加えて、押印をすることによって、確定的、断定的、終局的な意思表示がその文書には見られるからである。むしろ、署名だけで押印がないと、まだその文書は未完成であって、最終的な意思表示が留保されているのではないかと解されるおそれがある。
     裁判においても、文書の証拠書類としての信憑性や価値を判断にするに当たって、署名のみの有効、無効の形式的な判断だけでは十分ではなく、その文書が果たして本人の真意(最終的な意思表示)により作られたものかの点を実質的に判断、審理する。その際に署名に加えて押印するという実務社会の慣習を考慮するとである、ということを考えられたら、署名に加えて押印するのが、文書の真実性の証明のためには有効である。銀行でも、本人確認で印鑑照合をするが、やはり署名に加えての押印は実務上は当たり前になっている。もっとも、この署名といっても、必ず戸簿簿上の氏名ではなくても構わない。文書の作成主体が特定できるのであれば、通称でも、ペンネームでも、または雅号だけでもよい。個人企業の商店などであれば、商号や屋号だけでもよい。権利義務の主体が明確になればいいからである。
     特に注意すべきであるのが、会社を相手にする場合である。 会社を法律上の当事者とする場合には、「山田株式会社 代表取締役 山田太郎」のように「商号−代表資格−代表者の氏名(+押印)」を書くべきである。登記事項証明書にある代表者名との照合、会社の代表者印として登記所に届け出てある印鑑との照合もそれぞれ必要である。また共同代表のときはその全員の署名が必要である。
     念のために付け加えると、会社ではなく個人が当事者の場合には決して肩書などはつけるべきでない。もし、仮に肩書きを付けていれば、その会社が権利義務の主体とされて思わぬ債務を負担をすることがあるからである。


    3.自分が署名できないときはどうするか。

     (1)第三者に「代書」してもらう方法…署名の代行(代理署名)
       第三者が本人の名前を署名して、その下に本人の印鑑を押す方法である。これも法的には有効である。  ⇒本人が第三者に代行権限を与えたかどうか、筆跡鑑定などで問題になりやすい難点がある。

     (2)第三者Bが「A代理人B」と署名しBの印鑑を押す方法
       代理人は通常は委任状を取るからその委任状にはAの署名と印鑑もあるのでこちらの方が安心できる。また、未成年者の場合には法定代理人(親権者)の署名と押印を付け加えることが必要である。


    4.実印と認印の違い

     実印というのは、個人の場合は、自分の住民基本台帳がある役所に、自分の実印として印鑑登録をしている印鑑のことである。会社の場合は、その会社の登記をしている登記所(法務局)に会社代表者の印鑑として印鑑届をしているもののことである。

     印鑑登録のしていないふつうの印鑑が認印である。実印を押さなければならない場合は、公正証書を作成するときと、不動産登記や会社登記について各種登記申請をするときで、あとは特に文書を受理するほうで実印を要求したときにこれを押すことになる。

     また、実印使用のときは通常は実印であることを裏づけるため印鑑証明書を添付する。印鑑証明書の有効期間は、登記をする場合なら発行の日から三か月以内(不動産登記法施行細則四四条ノ四等)公正証書の場合は発行の日から六か月以内(昭和二四年五月三〇日民事局長通達)である。 
     法的には実印でも認印でも通常の契約書などではその法的効果については全く優劣はない。

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